重點摘要
- 一句話回答：兩者的差別，在於公務員收賄所對應的行為，是否違反其職務上的義務。
- 違背職務受賄（貪污治罪條例 §4 第 1 項第 5 款）：不應為而為、應為而不為，或以不正當方式為之——處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科 1 億元以下罰金。
- 不違背職務受賄（§5 第 1 項第 3 款）：對職務上應為或得為的行為收賄——處7 年以上有期徒刑，得併科 6,000 萬元以下罰金。
- 兩罪都以對價關係為必要；「要求、期約、收受」三種行為有其一即可成立。
- 行賄者也有刑責（§11）：違背職務行賄 1 年以上 7 年以下；不違背職務行賄 3 年以下。
同樣是公務員收錢，為什麼有人被依「無期徒刑或 10 年以上」的罪名起訴，有人則是「7 年以上」？關鍵不在收了多少，而在收錢所換取的行為有沒有違背職務。以下依法條與最高法院見解，說明兩者的區別與判斷標準。
一、違背職務受賄與不違背職務受賄，差在哪裡？
差在收賄所對應的職務行為本身是否違法失職：公務員為了賄賂去做「不該做的事」或「該做而不做」，是違背職務受賄；對本來就應該或可以做的事收錢，是不違背職務受賄。
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：……五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：……三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
最高法院對兩罪的界線說明得很清楚：受賄的原因若是為其職務上應為或得為之行為，成立第 5 條第 1 項第 3 款之罪；若是為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之而違背其職責，則成立第 4 條第 1 項第 5 款之罪，兩者要件迥不相同（最高法院 97 年度台上字第 1817 號判決）。
二、兩罪比較表
| 違背職務受賄 | 不違背職務受賄 | |
|---|---|---|
| 法條 | 貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 5 款 | 貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 3 款 |
| 收賄所對應的行為 | 違背職務上的義務：不應為而為、應為而不為，或以不正當方式為之 | 職務範圍內應為或得為，且不違背職責的行為 |
| 法定刑 | 無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科 1 億元以下罰金 | 7 年以上有期徒刑，得併科 6,000 萬元以下罰金 |
| 行賄者刑責（§11） | 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 300 萬元以下罰金 | 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金 |
| 共同要件 | 公務員身分；要求、期約或收受；賄賂或不正利益；與職務行為具有對價關係 | |
| 舉例 | 對不合規定的案件放水通過；明知違法而不予查處 | 對依法本應准許的申請案，收受金錢後予以核准 |
三、什麼叫「違背職務」？
指對職務上的義務有所違背：本不應為而為、應為而不為，或以不正當方法為之。
最高法院指出，公務員就其職務上應為之事項，故意消極不作為或積極以不正當方法為之，以及對於職務上不應為之事項故意積極為之，均屬違背職務之行為；倘違背職務而收取對價，即成立對於違背職務之行為收受賄賂罪（最高法院 105 年度台上字第 423 號、105 年度台上字第 2766 號判決）。
實務上常見的類型，例如採購人員明知廠商不合規定仍予放行、負有查緝或管理職責的人員收錢後不予查處或為他人夾帶違禁物品等（參見最高法院 106 年度台上字第 2356 號、105 年度台上字第 2766 號判決）。
四、什麼叫「職務上之行為」？範圍到哪裡？
指公務員在職務範圍內所應為或得為的行為；不限於法令逐一列舉的權限，也包括實質上與其職務具有密切關連的行為。
最高法院刑事大法庭說明，實務見解已將職務上之行為擴及公務員的一般職務權限，不以實際具體負擔的事務為限；並將「與職務具有密切關連之行為」涵攝在內（最高法院刑事大法庭 110 年度台上大字第 5217 號裁定）。
就民意代表而言，該裁定認為：受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓，實質上是運用其職務或身分地位的影響力，如形式上又具有公務活動的性質，即與其職務具有密切關連，該當職務上之行為。至於與職務完全無關的私人活動，則不具職務性。
辯護上的意義：「是否屬於職務上之行為」決定受賄罪是否成立；「是否違背職務」則決定適用第 4 條或第 5 條。這兩個層次，往往是貪瀆案件攻防的核心。
五、「對價關係」怎麼判斷？
看財物或利益是不是職務行為的「代價」。法院會綜合職務行為的內容、雙方關係、賄賂的種類與價額、交付的時間等客觀情形判斷，並審酌雙方主觀上的認識。
最高法院認為，對於職務上之行為收受賄賂罪，只須所收受的金錢或財物與其職務有相當對價關係即已成立，且包括假借餽贈等各種名義的變相給付在內；是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關（最高法院 108 年度台上字第 1549 號判決）。
另一方面，也應審究交付者與收受者主觀上的認識：必須交付者本於行賄的意思，而公務員明知對方是對其職務上行為行賄，明示或默許而收受，才具有對價關係（最高法院 107 年度台上字第 55 號判決）。因此，單純的社交往來或與職務無關的餽贈，不當然構成受賄，對價關係必須有證據支持。
六、「賄賂」和「不正利益」有什麼不同？
賄賂是金錢或可以金錢計算的財物；不正利益是賄賂以外，足以供人需要或滿足慾望的一切有形、無形利益。
例如招待至有女陪侍的酒店飲酒、無償提供名貴車輛使用等，實務上認為屬於不正利益（最高法院 107 年度台上字第 3164 號判決）。這個區分在減刑時也有實益：第 8 條第 2 項所稱「自動繳交全部所得財物」，最高法院認為不包括不正利益，被告已繳交全部賄賂者，不能以未繳交不正利益為由拒絕減刑（最高法院 110 年度台非字第 172 號判決）。
七、還沒拿到錢，也會成立嗎？
會。條文處罰「要求、期約、收受」三種行為，有其中之一即可成立，不以實際拿到財物為必要。
- 要求：公務員單方面索取。
- 期約：雙方就交付賄賂達成合意。
- 收受：實際取得賄賂或不正利益。
行賄一方亦同：最高法院指出，行求賄賂的表示無論明示或暗示，只要表現於外即為相當，不以得到對方承諾為必要，並包括假借餽贈等各種名義的變相給付（最高法院 100 年度台上字第 3656 號判決）。
八、行賄的人有什麼刑責？
有。不論公務員是否違背職務，行賄者都依貪污治罪條例第 11 條處罰；但自首者免除其刑，在偵查或審判中自白者減輕或免除其刑。
對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。對於第二條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。……犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
九、受賄罪有哪些減刑規定？
主要是自首或偵查中自白並繳交全部所得財物（§8），以及情節輕微且所得 5 萬元以下（§12）。
- 自首＋繳交全部所得財物：減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑（§8 第 1 項）。
- 偵查中自白＋繳交全部所得財物：減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（§8 第 2 項）。
- 情節輕微，所得或所圖得財物或不正利益在 5 萬元以下：減輕其刑（§12 第 1 項）。
另外，宣告有期徒刑以上之刑者並宣告褫奪公權（§17）；本人及配偶、未成年子女於犯罪時及其後 3 年內取得的來源可疑財產，未能證明來源合法者，視為犯罪所得（§10）。
刑法第 121 條、第 122 條也有不違背職務與違背職務受賄罪的規定，但依貪污治罪條例第 2 條，公務員犯該條例之罪者依該條例處斷，實務上受賄案件多依刑度較重的貪污治罪條例論處。
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