重點摘要
- 一句話回答：兩者都是證券交易法第 171 條處罰公開發行公司「內部人掏空公司」的罪名，法定刑同為 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 1,000 萬元以上 2 億元以下罰金；差別在行為主體與損害門檻。
- 非常規交易（第 1 項第 2 款）：董事、監察人、經理人或受僱人，使公司為不利益且不合營業常規的交易，致公司遭受「重大損害」（與公司規模比較）。
- 特別背信（第 1 項第 3 款）：董事、監察人或經理人，違背職務或侵占公司資產，致公司損害達新臺幣 500 萬元；未達者依刑法侵占、背信罪處罰。
- 因犯罪獲取之財物或財產上利益達 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑。
- 一個行為同時構成兩罪，依刑事大法庭裁定以想像競合從一重處斷。
公司負責人把公司的錢轉到自己控制的公司、用高於行情的價格向關係人採購，或虛設交易套取款項——這些俗稱「掏空」的行為，在公開發行公司可能同時觸犯證券交易法的特別背信罪與非常規交易罪。兩罪規定在同一條、刑度相同，但要件差異很大，正是偵查與辯護的攻防重點。以下依條文與最高法院見解逐一說明。
一、特別背信與非常規交易是什麼？
兩者都規定在證券交易法第 171 條第 1 項：第 2 款是使公司為不合營業常規交易的「非常規交易罪」，第 3 款是違背職務或侵占公司資產的「特別背信、特別侵占罪」。
有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：……二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
非常規交易罪於民國 89 年增訂，93 年將結果要件由「損害」修正為「重大損害」；特別背信、特別侵占罪於 93 年增訂，101 年再增列「損害達新臺幣五百萬元」的門檻（最高法院刑事大法庭 108 年度台上大字第 2261 號裁定所述修法歷程）。適用對象是「已依證券交易法發行有價證券之公司」，一般稱公開發行公司，不以上市、上櫃為限。
二、兩罪比較表
| 非常規交易罪 | 特別背信罪 | |
|---|---|---|
| 法條 | 證交法第 171 條第 1 項第 2 款 | 證交法第 171 條第 1 項第 3 款 |
| 行為主體 | 董事、監察人、經理人或受僱人 | 董事、監察人或經理人（不含一般受僱人） |
| 行為 | 以直接或間接方式，使公司為不利益且不合營業常規的交易 | 意圖為自己或第三人利益，違背職務或侵占公司資產 |
| 結果門檻 | 致公司遭受「重大損害」（與公司規模比較判斷） | 致公司遭受損害達新臺幣 500 萬元 |
| 未達門檻時 | 不成立本罪，可能另論刑法背信罪 | 依第 3 項適用刑法第 336 條、第 342 條處罰 |
| 主要保護法益 | 整體證券市場、金融秩序與投資大眾 | 個別公司的整體財產 |
| 法定刑 | 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 1,000 萬元以上 2 億元以下罰金；因犯罪獲取之財物或財產上利益達 1 億元以上者，7 年以上有期徒刑 | |
三、什麼是「不合營業常規」？
指交易的目的、價格、條件等，從客觀上觀察與一般正常交易顯不相當、顯欠合理。虛設交易、只有交易外觀而無實質交易的，也包括在內。
最高法院認為，「不合營業常規」應本於立法初衷，參酌時空環境變遷，舉凡交易目的、價格、條件等，從客觀觀察若與一般正常交易顯不相當、顯欠合理，即屬之，不必與所得稅法或公司法的解釋一致。例如受僱人同時代理交易雙方，使公司支付佣金及差價給自己控制的公司，即被認定不合營業常規（最高法院 108 年度台上字第 2390 號判決）。
本罪也不以真實交易為限。最高法院經徵詢各刑事庭後一致認為，徒具交易形式、實質上並無交易的虛假行為，惡性更甚於真實的不合常規交易，同屬本罪範圍（最高法院 108 年度台上字第 2261 號判決）；虛設公司承攬業務、重複請款，同樣構成本罪（最高法院 109 年度台上字第 2083 號判決）。
四、「重大損害」怎麼判斷？
以損害金額和公司規模（實收資本額、股東權益、資產總額、營業收入等）比較衡量；商譽、營運等無形損害也算，但須由檢察官舉證。
非常規交易罪是實害結果犯，損害是否重大，應以受損害的金額與公司規模加以比較衡量，判決並須說明計算依據（最高法院 108 年度台上字第 2261 號判決）。刑事大法庭也指出，重大損害通常指金錢等財物損失，但法無明文限於有形財物，對公司的商業信譽、營運、智慧財產權等造成重大損害，縱未能證明具體金額，亦屬之（最高法院刑事大法庭 108 年度台上大字第 2261 號裁定）。
2026 年的最高法院判決提供了具體的衡量示例：某公司損失約 2,030 萬元，僅占實收資本額 0.74%、股東權益 0.49%、資產總額 0.36%、營業收入 0.82%，檢察官又未就商譽、營運等無形損失舉證，法院認定未達重大損害，不成立非常規交易罪，改論刑法背信罪（最高法院 113 年度台上字第 5169 號判決）。
辯護上的意義：同樣是數千萬元的損失，對大型上市公司未必「重大」。重大性要件需要財務數據支撐，也是非常規交易案件最常見的爭點之一。
五、特別背信的 500 萬元門檻怎麼運作？
損害達 500 萬元，成立特別背信；未達 500 萬元，依第 171 條第 3 項適用刑法業務侵占、背信罪的刑度；完全未造成損害，回歸刑法背信未遂。
- 損害達 500 萬元：成立第 171 條第 1 項第 3 款特別背信罪，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
- 損害未達 500 萬元：依第 171 條第 3 項，依刑法第 336 條（業務侵占：6 月以上 5 年以下）及第 342 條（背信：5 年以下）處罰。
- 因犯罪獲取之財物或財產上利益達 1 億元以上：依第 171 條第 2 項，處 7 年以上有期徒刑，得併科 2,500 萬元以上 5 億元以下罰金。
- 未致公司受損害：特別背信罪不處罰未遂，回歸刑法第 342 條第 2 項背信未遂處斷（最高法院 107 年度台上字第 3701 號判決）。
特別背信罪是刑法業務侵占、背信罪的特別規定，同一行為同時合於兩者時，依法條競合優先適用證交法，不能論以想像競合（最高法院 107 年度台上字第 518 號判決）。另須注意，第 2 項的 1 億元門檻看的是「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，不是公司的損害金額；這是民國 107 年修法時，為與刑法沒收的「犯罪所得」區隔而明文化的用語（證券交易法第 171 條 106 年修正理由）。
六、誰會成立這兩個罪？
非常規交易包括一般受僱人；特別背信限於董事、監察人與經理人，而「經理人」須有概括授權，不看職稱或是否登記。
非常規交易罪的主體包括受僱人，例如上市公司的法務部門經理虛設公司承攬委外業務，即被認定為本罪主體（最高法院 109 年度台上字第 2083 號判決）。特別背信罪則限於董事、監察人或經理人；最高法院認為，所稱經理人不限於形式上已登記者，職稱亦非所問，但須依章程或契約有對內管理事務、對外為公司簽名的概括授權，僅經個案特別授權者不屬之（最高法院 110 年度台上字第 1486 號判決）。
至於子公司：最高法院認為，上市公司的從屬公司與控制公司在營運及財務損益上具實質一體性，掏空從屬公司資產，控制公司亦受同額損害，可成立特別背信（最高法院 108 年度台上字第 1578 號、114 年度台上字第 3468 號判決）；使從屬公司為不合營業常規交易，也可能構成非常規交易罪（最高法院 108 年度台上字第 2390 號判決）。
七、收回扣一定是特別背信嗎？
不一定。單純違反公司的廉潔規定收受回扣，未必構成背信；必須有違背任務的具體行為，且可能造成公司整體財產的實質損害。
最高法院在一件大型集團採購人員收取供應商回扣的案件中指出，背信罪保護的是被害人的整體財產利益，行為人單純違反與企業簽訂的廉潔約定，只是違反忠誠義務，未必構成背信；須視其在交易過程中有無議價未砍價、逾越權限下單、護航驗收等違背任務行為，以及採購價格是否高於市場行情、品質有無瑕疵等實質損害（最高法院 110 年度台上字第 1486 號判決）。反之，若利用職務使公司支付了不必要的成本，則可能成立特別背信（參見最高法院 114 年度台上字第 3468 號判決）。
八、一個行為同時構成兩罪，怎麼論罪？
依想像競合，從情節較重的一罪處斷。
最高法院刑事大法庭認為，非常規交易罪主要保護整體證券市場發展、金融秩序及廣大投資大眾的社會法益；特別背信罪則側重保護個別公司的整體財產法益。兩罪主要保護法益不具同一性，不是法條競合，行為人以一行為同時該當兩罪時，應依想像競合從一情節較重之罪處斷（最高法院刑事大法庭 108 年度台上大字第 2261 號裁定）。
九、事後把錢還給公司，還有罪嗎？
犯罪仍然成立，但自首或偵查中自白並繳交全部犯罪所得，可以減輕或免除其刑。
最高法院認為背信罪是結果犯、即成犯，背信行為完成時損害即已確定，事後縱將犯罪所得歸還，亦不影響犯罪成立（最高法院 108 年度台上字第 1578 號判決）。不過證交法設有減刑規定：
- 自首＋自動繳交全部犯罪所得：減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑（§171 第 4 項）。
- 偵查中自白＋自動繳交全部犯罪所得：減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一（§171 第 5 項）。
另外，因犯罪獲取的財物或利益超過罰金最高額時，得在所得範圍內加重罰金；損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一（§171 第 6 項）。犯罪所得除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之（§171 第 7 項）。
十、被調查時，該怎麼做？
先釐清自己的身分與權限、交易的商業理由，以及公司實際損害與規模的比例，這三點直接決定適用哪一罪、能否成罪。
- 確認身分與授權範圍：是董事、經理人還是一般受僱人？是否有概括授權？這決定特別背信是否適用。
- 整理交易的商業理由：董事會紀錄、比價資料、鑑價報告、市場行情，都是「是否合乎營業常規」的關鍵證據。
- 計算損害與公司規模的比例：損害是否達 500 萬元？與實收資本額、營收相比是否「重大」？
- 不要補做會議紀錄或更改帳冊：可能另涉證交法第 174 條、商業會計法等罪名。
- 審慎評估自白與繳回的時機：減刑以「偵查中自白」並「繳交全部犯罪所得」為要件。可參考收到地檢署傳票怎麼辦？與被搜索時該怎麼辦？
（延伸閱讀：什麼是背信罪？、獨立董事、董事有哪些法律責任？）
